לבית המשפט העליון הוגש ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שדחה את רוב טענות התובעים לעניין רשלנות רפואית בטיפולי הפריה חוץ גופית. בית המשפט העליון דן בערעור ובערעור שכנגד וקיבל ודחה עיקרי ערעורו של התובע (המערער), מלבד טענתו באשר לגובה הפיצוי שנפסק לו בגין ראש נזק של פגיעה באוטונומיה.
להלן יובא פסק הדין המלא בערעור.
עא 980/09 פלונית נ' פרופ' שלמה משיח
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים וערעור שכנגד
לפני:
כבוד המשנה לנשיא א' ריבלין
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט ח' מלצר
המערערים (המשיבים שכנגד):
1. פלונית
2. פלונית
3. פלוני
נגד
המשיבים (המערער שכנגד):
1. פרופ' שלמה משיח
2. אסותא מרכזים רפואיים בע"מ
ערעור וערעור שכנגד על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.12.08 בת.א. 1499/02 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד השופטת ר' רונן
תאריך הישיבה: א' בכסלו התשע"א (8.11.10)
בשם המערערים (המשיבים שכנגד):
עו"ד ידין ירון; עו"ד איריס ירון-אונגר
בשם המשיב 1 (המערער שכנגד):
עו"ד יעקב אבימור; עו"ד יואב שיבק
בשם המשיבה 2:
עו"ד בנימינה בוטוש ויזל
פסק-דין
המשנה לנשיא א' ריבלין:
הרקע העובדתי
1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ר' רונן).
המערערים 2 ו-3, שהינם גם המשיבים שכנגד (להלן: האם והאב בהתאמה, או שניהם ביחד – ההורים) הם הוריה של המערערת 1 (להלן: המערערת). ביום 16.5.95 פנו ההורים למשיב 1, פרופ' משיח, שהינו גם המערער שכנגד (להלן: המשיב), בהיותו רופא המתמחה בפוריות, בשל רצונם להרות. בעת הפנייה היתה האם בת 25 והאב היה בן 28 שנים. המשיב ביצע להורים מספר בדיקות, ובסופו של דבר קבע כי האם סובלת מבעיית חוסר ביוץ ואילו האב סובל מתופעה של וריקוצלה (דליות האשך) בדרגה "קלה עד בינונית" וקיימת אצלו כמות זרע גבולית.
2. על רקע האמור, החל פרופ' משיח בטיפול לגרימת ביוץ אצל האם. בנוסף בוצעו לאב בדיקות נוספות: באחת – נמצאו בצוואר הרחם של האם זרעונים בודדים ללא תנועה, ובשנייה – נמצא כי האב סובל ממיעוט זרע קיצוני. המשיב קבע תוכנית טיפולית שראשיתה בשני מחזורי גרימת ביוץ. כשבועיים לאחר שהאם קיבלה את הטיפול הראשון נערכה לאב בדיקת זרע נוספת, ואף בה נמצא ריכוז זרע נמוך. לאור תוצאה זו, הציע המשיב להורים טיפול של הפריה חוץ-גופית. לטענתו, הוא הסביר לשני ההורים בפגישה זו הסבר מלא על כל התהליך, שלביו, סיכוניו וסיכוייו.
3. ביום 9.7.95 החל המחזור הראשון של טיפולי ההפריה החוץ-גופית. מחזור זה לא עלה יפה. בחודש נובמבר 1995 נשאבו מהאם 13 ביציות. לתוך 10 מהן, שהיו בשלות להפריה, הוזרק זרע ושבע ביציות הופרו. במועד זה הוחזרו לרחם האם שבעה עוברים, כשארבעה מתוכם היו באיכות נמוכה. במועד ההחזרה (להלן: ההחזרה השנייה) נכחו האם ואימה של האם בלבד. טיפול זה הצליח, והאם הרתה עם שלישיה. בהמשך ביצעה האם "דילול" של אחד העוברים. במהלך כל ההיריון היתה האם בביקורת אצל המשיב ונבדקה בבדיקות שתוצאותיהן נרשמו על-ידי המשיב.
4. ביום 6.5.95, כשהיא בשבוע ה-25 להריונה, ילדה האם תאומות – המערערת ואחותה. המערערת נולדה כפגה, במשקל 795 גר', וסובלת עד היום ממומים קשים בשל הלידה המוקדמת. פחות משנה לאחר לידת התאומות נכנסה האם להיריון ספונטאני, שהסתיים בגרידה, שכן העובר הפסיק להתפתח. בשנת 2002, לאחר שהאב עבר ניתוח לטיפול בבעיית הוריקוצלה ממנה סבל, נכנסה האם שוב להיריון ספונטאני, שלאחריו נולד להורים בן נוסף.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
5. בית המשפט ציין תחילה, כי טענת הרשלנות כנגד המשיב מתייחסת בעיקרה לאופן בו הפעיל המשיב את שיקול דעתו, שכן אין מחלוקת כי הלה ביצע להורים את כל הבדיקות שהיה מקום לבצען; ערך רישום של כל פעולה או בדיקה; היה מודע לתוצאות הבדיקות; ואף הכיר את הפרקטיקה הרפואית הרלבנטית. צוין כי ככלל, מחויב בית המשפט לנקוט משנה זהירות בבואו לפסול שימוש של רופא בשיקול הדעת המקצועי המופקד בידו. מכאן נפנה בית המשפט לדיון – מעמיק ומפורט – בטענותיהם של המערערים.
6. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה לפיה היה על המשיב להמתין עם תחילת טיפולי ההפריה החוץ-גופית, שכן יתכן שההורים היו מצליחים להרות ללא צורך בטיפול והנזק היה נמנע. נקבע כי פרק הזמן הסביר עד לתחילת הטיפול להפריה חוץ-גופית צריך להיבחן באופן פרטני, בכל מקרה לגופו, וזאת לאור שורה של קריטריונים ובהם: פרק הזמן שחלף מאז החלו בני-הזוג לנסות להרות; השאלה אם אובחנה אצל בני-הזוג בעיה, ואם כן – מה הבעיה ומהם הסיכויים להריון טבעי לאור בעיה זו; מהו הטיפול המוצע ומה הסיכוי שיוביל להריון אל מול הסיכונים הכרוכים בו; מה היתה כוונת בני הזוג: האם החליטו לבצע את הטיפול על הסיכונים הכרוכים בו מול האלטרנטיבה של ניסיון להמשיך להרות באופן ספונטאני.
במקרה הנדון, כך קבע בית המשפט המחוזי, רצונה של האם להיכנס להריון היה "רצון חזק ונחוש מאד". ההורים היו מודעים לכך שקיים סיכוי קטן להיכנס להריון טבעי גם נוכח קשייהם, אך למרות זאת, ביקשו הם להתחיל מייד בתהליך ההפריה, לאור המלצתו של המשיב. החלטתו של המשיב ביחס לאופן הטיפול הביאה בחשבון, באופן לגיטימי, גם את רצונה העז של האם להיכנס להריון. בנסיבות העניין, כך קבע בית המשפט, לא ניתן לקבוע כי החלטתו של המשיב להתחיל בטיפולי הפוריות במועד בו בוצע הטיפול הראשון, וודאי שלא במועד הטיפול השני, היתה החלטה רשלנית.
7. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי המשיב התרשל כאשר לא הפנה את האב לבדיקה של אורולוג, לאור הממצא בדבר הוריקוצלה, באופן שגרם את הנזק נושא התביעה. נקבע כי המערערים לא הוכיחו מה היה ממליץ אורולוג סביר לעשות, לו היה האב נשלח אליו במועד הרלבנטי, לאור מכלול הנסיבות והידע הרפואי שהיה קיים אז. כך, לא הוכח שאורולוג סביר היה ממליץ דווקא על ביצוע הניתוח לאור ספירת הזרע הנמוכה של האב ולאור קיומה של מחלוקת בספרות הרפואית ביחס ליעילותו של ניתוח כזה ביחס לשיפור הסיכוי להרות. אמנם, כך נקבע, האב עבר בשנת 2002 ניתוח לתיקון הוריקוצלה, ושלושה חודשים לאחר מכן הרתה האם באופן טבעי.
ואולם, הצדדים נותרו חלוקים ביניהם בשאלה אם די היה בפרק הזמן של שלושה חודשים, כדי להשפיע על יכולת הפריון של הגבר, ומכל מקום לא הוכח כי החלטתו של המשיב שלא להפנות את האב לאורולוג ולא להמליץ לו על ניתוח לתיקון הוריקוצלה, היתה החלטה רשלנית במועד בו היא התקבלה. בנוסף, קבע בית המשפט כי המשיב לא הפר את חובתו כלפי המערערים להודיע להם על דרכי טיפול אפשריות אחרות.
המשיב העיד כי לא היו בתקופה זו טיפולים חלופיים, ובית המשפט קיבל את עדותו כמי שהיה מעודכן היטב בנעשה בעולם בשטח טיפולי הפוריות. עוד נתקבלה עדותו של המשיב לפיה שיטת טיפול מסוימת – ZIFT – אליה התייחסו המערערים, לא היתה ידועה לו ואף מדובר בשיטה מסובכת יותר של הפריה חוץ-גופית, שסכנותיה רבות ואשר נכשלה לחלוטין במקומות בהם נוסתה. על כן נקבע כי לא מדובר היה במועד הרלבנטי בשיטת טיפול חלופית מוכחת, שהיה מקום להציעה להורים.
8. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי המשיב הפר את חובתו ליידע את ההורים ביחס לתוצאות הבדיקה שערך לאב, נמנע מלספר להם על ממצא הוריקוצלה שגילה בבדיקה שערך לאב, ובכך פגע באוטונומיה שלהם. על אף האמור, הגיע בית המשפט למסקנה כי גם אם היה המשיב מגלה להורים את הממצא של הוריקוצלה, הם לא היו נוהגים בצורה שונה, אלא היו דבקים בהמלצתו לעבור את הליך ההפריה החוץ-גופית.
9. בית המשפט דחה גם את הטענה לפיה רשלנותו של המשיב התבטאה בהחזרת מספר גדול מדי של עוברים, וכי היה בהחזרה זו משום סיכון גבוה להיריון מרובה עוברים, המגדיל את הסיכון ללידה מוקדמת, הכרוכה בסיכון של מומים ליילוד. נקבע כי ההחלטה להחזיר שבעה עוברים מופרים במועד ההחזרה השנייה לא היתה רשלנית בנסיבות המקרה ובהתאם לידע הרפואי שהיה קיים במועד ההחזרה. "פרופ' משיח" – כך נקבע – "נקט בדרך טיפול שהיתה מקובלת במועד הטיפול. בחינת החלטתו... לאור הידע הרפואי שעמד בפניו, לאור מטרת הטיפול, ולאור שקילתם של הסיכויים והסיכונים בהחזרה כזו, מובילה אף היא למסקנה כי הוא לא התרשל".
בית המשפט ציין כי הגם שכיום ידוע כי עוברים אינם מסייעים זה לזה להיקלט, הרי שבמועד קבלת ההחלטה על-ידי המשיב, מקובל היה להניח כי הכנסה של עוברים נוספים עשויה לתת תמיכה מסוימת לכך שיהיה היריון. מטרתו של המשיב היתה להשיג הריון של עובר אחד, ולפי הידע שהיה לו אז, הוא הניח כי יוכל להגדיל את הסיכוי להריון בן עובר אחד על-ידי החזרת כל שבעת העוברים, לרבות ארבעה עוברים בעלי הדירוג נמוך שסיכויים להיקלט זניח. המדובר, כך נקבע, בהחלטה שאיזנה בצורה סבירה בין הסיכוי להשגת היריון לבין הסיכון להיריון מרובה עוברים, הנובע ממספר העוברים הגדול המוחזר לרחם.
10. בית המשפט בחן את הספרות הרפואית הענפה אליה הפנו הצדדים, והגיע למסקנה כי גם על רקע הידע המקצועי שהיה קיים בתקופה הרלבנטית, היתה החלטתו של המשיב סבירה ולא רשלנית. בפרט התייחס בית המשפט לנייר עמדה של משרד הבריאות שפורסם בשנת 1998, ממנו עולה כי עמדת הוועדה שהכינה אותו היא כי מספר העוברים המומלץ להחזרה בטיפול הראשון הוא שלושה. נייר העמדה התווה מספר מקרים בהם ניתן לשקול החזרה של מספר עוברים גדול יותר (לאחר שלושה טיפולי הפרה בהם לא הושג הריון; כאשר מדובר באשה בת למעלה מ-35 שנה; כאשר איכות העוברים ירודה; או במקרים חריגים שיסוכמו באופן פרטני עם בני-הזוג).
בית המשפט קבע כי ניתן ללמוד מקיומו של נייר העמדה ומן המועד בו הוא פורסם כי שאלת מספר העוברים שיש להחזיר לרחם במקרה של הפריה חוץ גופית היתה שאלה שנויה במחלוקת – על כן נוצר הצורך בהקמת ועדה שתבחן את הנושא ותיתן הנחיות ביחס אליו. העובדה כי במועד ביצוע ההפריה על-ידי המשיב לא היה עדיין נייר עמדה של משרד הבריאות, כך נקבע, מחזקת את הטענה כי לא היה קונצנזוס בהקשר זה באותו מועד.
11. עוד קבע בית המשפט כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההחלטה להחזיר שבעה עוברים לבין ההיריון של שלושה עוברים. הוכח במידה הדרושה במשפט האזרחי כי העוברים שנקלטו בסופו של דבר, לא היו העוברים בעלי האיכות הנמוכה, אלא שלושת העוברים בעלי האיכות הגבוהה והבינונית. על כן, קבע בית המשפט כממצא, שלו היה המשיב מחזיר רק את שלושת העוברים בעלי הדירוג הגבוה, התוצאה היתה נותרת בעינה – היריון עם אותם שלושה עוברים.
12. בית המשפט דחה את טענתם של המערערים לפיה לא היו מודעים לכך שהיריון מרובה עוברים מגדיל את הסיכון ללידה מוקדמת, לפגות ולנזקים לתינוק כתוצאה מכך. המערערים טענו כי לוּ היו מודעים לסיכון זה, לא היו מסכימים להחזרה של מספר כה גדול של עוברים. ואולם, בית המשפט קבע כי הוכח שההורים ידעו על הסיכון בריבוי עוברים, שכתוצאה ממנו תתכן לידה מוקדמת ומומים לעובר. בית המשפט נסמך בעניין זה בראש ובראשונה על עדותו של המשיב עצמו, לפיה הסביר להורים על כל ההשלכות של טיפולי ההפריה החוץ-גופית, לרבות הסיכונים הכרוכים בהריון מרובה עוברים.
עוד קבע בית המשפט כי ישנן עדויות רבות כי ההורים קיבלו את ההסבר בדבר הסיכונים שבלידה מוקדמת, לכל המאוחר בשלב הדילול (בוועדה להפסקת היריון ועל-ידי הרופא שביצע את הדילול), וכי העובדה כי לא באו אל המשיב בטענות מלכתחילה אלא רק בדיעבד, מחזקת את גרסת המשיב לפיה כי הוא מסר להורים את מלוא המידע הנדרש עוד לפני תחילת הטיפולים.
13. מכל מקום, גם בעניין זה קבע בית המשפט כי גם אם היה מקבל את הטענה לפיה המשיב לא הסביר להורים את קיומו של הסיכון הנובע מהריון מרובה עוברים, הרי שלא הוכח קשר סיבתי בין העדר ההסבר לבין התוצאה שארעה: "לאור ההשוואה של הסיכויים והסיכונים, לאור רצונם העז של בני הזוג להיכנס להיריון, ולאור העובדה שהם סמכו באופן מלא על שיקול הדעת של פרופ' משיח" – כך נקבע – היו ההורים נוהגים באותו אופן עצמו גם לו היה ניתן להם הסבר מלא (בהנחה שהסבר כזה לא ניתן)". בסיכומו של דבר נקבע כי ההורים היו מודעים לפני הטיפול ובמהלכו לסיכון של הריון מרובה עוברים, ולסיכון של לידה מוקדמת כתוצאה מכך, על תוצאותיה האפשריות. הם הסכימו לקחת את הסיכון, ככל הנראה משום שהיה מדובר בסיכון קטן מאד יחסית, ומשום שהיו מעוניינים להשיג הריון.
14. בית המשפט בחן את טופס ההסכמה עליו חתמה האם על רקע הנורמה שחלה במועד הרלבנטי. באותו מועד, טרם כניסת חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה) לתוקפו, חל חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מיום 9 בספטמבר 1985. בית המשפט קבע כי הטופס עליו חתמה האם עמד בדרישות החוזר וכי העובדה שרק חלק מן הסיכונים צוין באופן מפורש בטופס לא היה בה כדי להטעות. נקבע כי די בטופס שנחתם, כאשר הוכח שנלוו לו הסברים ראויים בעל-פה אודות הסיכונים שבטיפול. גם העובדה שהאם חתמה על הטופס בנוכחות מזכירת המכון, ולא בנוכחות המשיב עצמו, לא היוותה הפרה של החובה בה חב המשיב.
15. ואולם, כך נקבע, שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לאב. בית המשפט קבע כממצא עובדתי כי האב לא חתם בשום שלב על טופס ההסכמה מדעת לטיפול של ההפריה החוץ-גופית ואף לא היה נוכח בעת החזרה השנייה של העוברים. נקבע כי מקום בו מטופל לא חתם על טופס כתוב של הסכמה מדעת, הרי שלא התמלאה החובה החוקית בהקשר זה. מחדל זה אינו ניתן לרפא בדרך של הוכחת הסכמה מכללא.
במקרה דנן, כך נקבע, משקפת דרישת הכתב שבחוק זכויות החולה את הדין שחל עוד לפני שהחוק נכנס לתוקפו, כפי שבא לידי ביטוי בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות בריאות העם), בהן נקבע כי הסכמתם של שני בני-הזוג ביחס להפריה חוץ-גופית תינתן בכתב ובנוכחות רופא (תקנה 14). מחדלו של המשיב להחתים את האב על טופס ההסכמה, כך נקבע, עולה כדי הפרת חובה חקוקה. ואולם, כדי לקבל פיצוי בגין עוולה זו, שומה היה על המערערים להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק.
בית המשפט הבחין לעניין זה בין שני נזקים. הנזק הראשון – הוא הנזק שנגרם עקב כישלון הטיפול. בית המשפט קבע כי חרף העובדה שהאב לא חתם על טופס ההסכמה ולא היה נוכח בעת החזרת העוברים השנייה, הרי שהוא היה שותף מלא בתהליך ההפריה החוץ-גופית, היה מודע לכל הפעולות והטיפולים שבוצעו במסגרתו והיה שותף לכל ההתלבטויות (למעט מספר העוברים שהוחזרו בהחזרה השנייה) ולקבלת ההחלטות. לאור האמור, לא מצא בית המשפט לנכון לקבוע, כי לו היה האב נוכח במועד ההחזרה השנייה ונדרש לחתום על טופס ההסכמה, הוא לא היה עושה כן. על כן, לא הוכח קשר סיבתי בין העדרה של הסכמה מדעת לבין הנזק שבלידת המערערת כפגה.
לעומת זאת, נקבע כי הנזק השני – הנזק הלא-מוחשי שנגרם בשל הפגיעה באוטונומיה של האב – עצם ביצוע הטיפול ללא קבלת הסכמתו בכתב – התממש במקרה דנן. עוד קבע בית המשפט כי המשיב הודיע לאם כי החזיר ששה עוברים בלבד, כשבפועל החזיר שבעה עוברים. נקבע כי מספר העוברים שהוחזרו לרחמה של האם הוא, ללא ספק, מידע שהאם היתה זכאית לקבלו. במובן זה – פגע המשיב באוטונומיה של האם.
16. לבסוף קבע בית המשפט כי יש לפסוק להורים – בגין הפגיעה באוטונומיה שלהם – פיצוי בסכום נמוך יחסית, וזאת בהסתמך על דברים שנאמרו בע"א 6153/97 שטנדל נ' שדה, פ"ד נו (4) 746 (2002). לאור האמור חייב בית המשפט את המשיב לפצות את האב בסכום של 100,000 ש"ח ואת האם – בסכום של 50,000 ש"ח.
כאמור, שני הצדדים אינם משלימים עם התוצאה ומכאן הערעור והערעור שכנגד המונחים לפנינו.
הערעור והערעור שכנגד
17. המערערים חוזרים היום על הטענות שהעלו בפני בית משפט קמא. כך, טוענים הם כי החלטתו של המשיב להתחיל בטיפולי ההפריה החוץ-גופית היתה רשלנית, שכן הלה צריך היה להמליץ להורים להוסיף ולנסות להשיג הריון ספונטאני. עוד טוענים המערערים כי טיפול ההפריה החוץ-גופית עלה כדי תקיפה, שכן הוא בוצע בלא שנתקבלה הסכמתם מדעת עובר לטיפול. המערערים חוזרים וטוענים בהקשר זה כי המשיב הסתיר מן האב את בעיית הוריקוצלה שמצא אצלו, וכי הוא נמנע מלהסביר להם על קיומם של טיפולים חלופיים, לרבות האפשרות לפתור את בעיית הוריקוצלה של האב על-ידי ניתוח. המערערים מדגישים כי האב נותח בסופו של דבר, וכעבור שלושה חודשים הושג הריון ספונטאני.
בכך, לשיטתם, הוכחה יעילות הניתוח ונחיצותו, ומכל מקום – מדובר היה במידע בדבר "סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים", שצריך היה לגלותו כמצוות סעיף 13(ב)(4) לחוק זכויות החולה. לאור האמור, טוענים המערערים כי הטיפול שבוצע היה בבחינת תקיפה, וכי הם זכאים לפיצוי מלא בגין נזקיהם אף ללא הוכחת קשר סיבתי. המערערים מוסיפים וטוענים כי בכך שהאב לא חתם על טופס ההסכמה להפריה החוץ-גופית, הפר משיב את החובה החקוקה הקבועה בתקנות בריאות העם, ולפיה יבוצע טיפול ההפריה החוץ-גופית רק לאחר שנתקבלה הסכמה מדעת בכתב של שני בני הזוג על אותו מסמך הסכמה.
עוד חוזרים המערערים על טענתם לפיה המשיב לא הסביר להם את הסיכונים שבהיריון מרובה עוברים, וגם מטעם זה, אין חתימתה של האם על מסמך ההסכמה יכולה להיחשב להסכמה מדעת. המערערים טוענים כי המשיב – שהחזיר לרחם האם, על דעת עצמו ומבלי לקבל את הסכמתה, שבעה עוברים ולא ששה – לא רק פגע באוטונומיה של האם (כפי שקבע בית המשפט המחוזי), אלא גם הפר את החובה לקבל את הסכמתה מדעת של האם, ואף ביצע כלפיה עוולה של תקיפה. המערערים טוענים כי המאמרים והספרות המשפטית שהיו קיימים בשנת 1985 מוכיחים באופן ברור כי באותה עת, היה קונצנזוס בעולם הרפואה שאין מחזירים יותר משניים עד שלושה עוברים, ללא כל תוספת של עוברים מאיכות נמוכה. לפיכך, החזרת המספר הגדול של העוברים גרם להיריון מרובה העוברים ולתוצאות העגומות שנגרמו. על-כן, כך טוענים הם, מתקיים קשר סיבתי לנזק. לבסוף, טוענים המערערים כי גם בית החולים אשר בין כתליו בוצעו טיפולי ההפריה (להלן: אסותא) אחראי מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כ"שותף לעוולה".
18. המשיב מציין בפתח תשובתו כי כל טענות המערערים – העובדתיות והמשפטיות – הועלו כבר בפני בית המשפט המחוזי, ונדחו על-ידו בפסק-דין מנומק. עוד מדגיש הוא כי המומחים שהובאו על-ידי המערערים לא היו בעלי המומחיות הנדרשת לתמוך בטענות התביעה, על כן לא ניתן היה להתבסס על חוות דעתם או לקבלה. לאור האמור, ובהתחשב בכך שבית המשפט המחוזי העדיף את מומחי המשיב על מומחי התביעה, סבור המשיב כי אין להתערב בממצאים שקבעה הערכאה המבררת. לגופו של עניין סומך המשיב את ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, על הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידו ועל שאר קביעותיו.
המשיב טוען כי הטיפול בדרך של הפריה חוץ-גופית לא החל בטרם עת; כי לא היה מקום לנתח את האב עובר לביצוע טיפולי ההפריה החוץ-גופית וכי ממילא לא הובא כל מומחה לתמוך בקיומה של פרקטיקה כזו; כי הוכח שהמערערים היו מודעים לסיכונים שבהריון מרובה עוברים ובלידה מוקדמת; כי לא הוכח קשר סיבתי בין החזרתם של שבעת העוברים לבין הנזק שנגרם למערערים; כי טופס ההסכמה עליו חתמה האם עמד בכל הדרישות ביחס לטופסי הסכמה בתקופה הרלבנטית לתביעה; וכי החלטתו להחזיר לאם גם את ארבעת העוברים בעלי הדירוג הנמוך היתה בסופו של דבר – בהתחשב בחוות דעת המומחים, בספרות הרפואית הענפה, בסיכויים ובסיכונים וברצונם של בני הזוג – החלטה מאוזנת, שלא היה בקבלתה משום התרשלות.
19. בערעור שכנגד יוצא המשיב כנגד גובה הפיצוי שנפסק להורים בגין הפגיעה באוטונומיה שלהם. המשיב טוען כי המערערים לא טענו לפגיעה באוטונומיה בהקשר של אי-גילוי ממצא הוריקוצלה לאב, על כן לא היה מקום להעניק להם סעד בהקשר זה. עוד טוען הוא כי עלה בידו להוכיח העדר קיומה של פרקטיקה רפואית נדרשת או ראויה, לפיה צריך היה, כפועל יוצא מממצא, לבצע מהלך כלשהו בהקשר ההפריה. לאור האמור, טוען המשיב כי אין קשר סיבתי בין הממצא זה לבין האירועים נשוא התביעה. המשיב יוצא גם כנגד הקביעה לפיה בעצם אי החתמתו של האב על טופס ההסכמה היתה משום פגיעה באוטונומיה שלו.
המשיב סבור כי לא היה מקום לפסוק פיצוי בגין פגיעה זו נוכח הממצאים העובדתיים שנקבעו לפיהם היה האב מעורב בכל ההחלטות, שיתף פעולה בטיפולים השונים, נכח בוועדה להפסקת הריון, נתן הסכמתו לביצוע פרוצדורת הדילול ונכח בפרוצדורה עצמה, ונעדר אך ממעמד ההחזרה השנייה של העוברים. המשיב סבור כי לא היה מקום לקבוע כי דרישת הכתב (הקבועה בסעיף 14(א) לחוק זכויות החולה) היא דרישה מהותית, וצריך היה לקבוע כי מדובר בדרישה ראייתית בלבד. משמעות הדבר, אליבא דידו, היא כי העדרו של טופס חתום מעביר את הנטל לרופא לשכנע כי ניתן למטופל הסבר. אשר לפגיעה באוטונומיה של האם – יוצא המשיב כנגד הממצאים שקבע בית משפט קמא וסבור כי הוכח שהמערערת היתה מודעת לעובדה כי הוחזרו לרחמה שבעה עוברים ולא ששה. לבסוף, טוען המשיב כי הפיצוי שנפסק להורים בראש נזק זה גבוה ואינו מוצדק.
20. אסותא מציינת כי המשיב הוא אחד מרופאי גוף הנקרא "ה.ח.ג. הפריה חוץ גופית, שותפות רשומה" (להלן: השותפות), כי המערערים פנו אליו באופן פרטי והוא הזמינם לבצע את טיפולי ההפריה בין כתלי בית-החולים. אסותא מציינת כי היא מספקת את התנאים הפיזיים והטכניים בלבד לצורך פעילות ההפריה החוץ-גופית בתוך שטח בית-החולים שברשותה, ואילו השותפות אחראית לכל המישור המקצועי-רפואי המתבצע על-ידי מי מרופאיה. לאסותא, כך נטען, לא היה כל חלק בשיקוליו הרפואיים של המשיב, היא לא נטלה חלק בניסוח טופסי ההסכמה וההחתמה עליהם, ומכל מקום, על-פי ההסכם בינה לבין השותפות – התחייבה השותפות לשפותה בכל מקרה של תביעה בנוגע לפעולותיה. המערערים מצידם סבורים כי מאחר שאסותא היא שהדפיסה את טופס ההסכמה על נייר הנושא את הלוגו שלה, אף היא נושאת באחריות כשותפה לעוולה.
21. לאחר שבחנו היטב את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי אין מקום להתערב בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי וכי יש לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד; זאת, למעט עניין אחד – הוא גובה הפיצוי שנפסק בגין הפגיעה באוטונומיה שנגרמה להורים.
22. בית המשפט המחוזי דן בפירוט ובאופן מעמיק בטענות המערערים כולן. בית המשפט קבע ממצאים עובדתיים ברורים לפיהם אין מחלוקת כי המשיב ביצע להורים את כל הבדיקות שהיה מקום לבצען; כי היו בפני המשיב כל הנתונים הרלבנטיים; כי המשיב ערך רישום של כל פעולה ובדיקה שביצע; כי תוצאות הבדיקות היו נכונות וכי המשיב היה מודע להן; כי המשיב היה מודע למצב הרפואי ולהגדרות הרפואיות; וכי המשיב פעל פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת ולא סטה מסטנדרט רפואי סביר כשהחליט, בהתאם לידע הרפואי שהיה קיים במועד הרלבנטי, להחזיר לרחם האם את שבעת העוברים, לרבות ארבעת העוברים בעלי הדירוג הנמוך.
בית המשפט המחוזי שוכנע גם כי ההורים היו מודעים, לפני הטיפול ובמהלכו, לסיכון של הריון מרובה עוברים, ולסיכון של לידה מוקדמת כתוצאה מכך, על תוצאותיה האפשריות של לידה כזו. לא שוכנעו כי במקרה דנן קמה עילה לסטות מן הממצאים העובדתיים שקבעה הערכאה המבררת. אף הנמקתו של בית המשפט קמא מקובלת עלינו במלואה, לרבות קביעותיו בדבר הפגיעה באוטונומיה של ההורים – קביעות עליהן נסב הערעור שכנגד.
23. במקרה דנן נקבע כי המשיב פגע באוטונומיה של האב ושל האם בשלושה עניינים שונים: ראשית – המשיב לא הודיע לאב על ממצא הוריקוצלה ועל אפשרות הטיפול בו; שנית – המשיב לא קיבל את הסכמתו בכתב של האב להליך של ההפריה החוץ-גופית ולהחזרה השנייה של העוברים; ושלישית – המשיב החזיר לרחמה של האם שבעה עוברים, ולא ששה כפי שמסר לה. אכן, אי הגילוי לאב בדבר ממצא הוריקוצלה ואפשרות הטיפול בו פגע באוטונומיה של האב. בצדק קבע בית המשפט קמא בעניין זה כי: "מטופל זכאי לדעת את התוצאות של כל הבדיקות שרופא עורך בו, אף אם הרופא איננו סבור כי מדובר בממצא שיש בו כדי להשפיע על אופן הטיפול. הרופא צריך להבהיר למטופל את המשמעות של הממצא ואת האפשרויות הטיפוליות הכרוכות בכך... פרופ' משיח היה צריך למסור להורים על הממצא, וכן ליידע אותם ביחס לאפשרויות הכרוכות בכך – קרי על האפשרות לבצע ניתוח, ועל הסיכויים והסיכונים שקיימים בביצוע ניתוח כזה. זאת אף אם פרופ' משיח היה סבור כי הניתוח לא ישפר את הסיכויים להיריון" (סעיף 38 לפסק-הדין.
לדיון בהיקפה של החובה לגלות את דבר קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים ראו: ע"א 6936/09 יהודה נ' כללית שירותי בריאות ([פורסם בנבו], 5.3.2012). המשיב אף נמנע מלגלות לאם את מספרם המדויק של העוברים שהוחזרו לרחמה. בכל אחד מאלה, פגע המשיב ב"ליבּה של זכות הבחירה, ב'גרעין הקשה' של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה" (ע"א 1303/09 קדוש נ' בית חולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 5.3.2012) (להלן: הלכת קדוש)), סעיף 38 לפסק-דיני). אשר להימנעותו של המשיב מלהחתים את האב על הסכמה כתובה לטיפול להפרייה באם ועל נפקות מחדל זה בחרתי להותירו בצריך עיון, בשל השאלות המורכבות הכרוכות בכך. ממילא אין בכך כדי לשנות את התוצאה אליה הגיע בית-המשפט המחוזי.
24. בית המשפט המחוזי קבע כי הגם שהמשיב הפר את חובת הגילוי, הרי שלא נתקיים קשר סיבתי בין הפרה זו לבין הנזק האחר שנגרם להורים שאינו נובע מהולדת הילדה המערערת. בית המשפט שוכנע בהקשר זה, בהתבססו בעיקר על עדויות ההורים, כי הם לא היו נוהגים בצורה שונה גם לו היו נחשפים למידע האמור במלואו, שכן הם סמכו על כל המלצותיו של המשיב והלכו אחריו "כמו שעדת מאמינים הולכת אחרי רב" (כדברי האב, עמ' 37 לפרוטוקול). לא מצאתי לנכון להתערב בקביעה זו, הנשענת בעיקרה על התרשמותה הבלתי-אמצעית של הערכאה המבררת מן העדים שנשמעו בפניה.
לאור האמור – בהתחשב בכך שחובת הגילוי הופרה אך לא הוכח קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק – צדק בית המשפט המחוזי משקבע כי אין לפצות את ההורים בגין הנזק האחר והסתפק בפיצוי בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. ודוק: ראש נזק זה, שראשיתו בהלכה שנפסקה בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג (4) 526 (1999) (להלן: הלכת דעקה), התפתח על רקע מקרים דומים, בהם התעורר קושי בקביעת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק שנגרם (לדיון מפורט ראו הלכת קדוש, סעיף 21 ואילך לפסק-דיני).
25. אשר לגובה הפיצוי – בהלכת דעקה נקבע כי "אם אנו מקבלים ברצינות כי לחולה זכות לבחור אם יקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול יינתן לו, עלינו לקבוע כי יש 'מחיר' לעצם הפגיעה בכבודו, אשר מתבטאת בביצוע טיפול רפואי בגופו בלי שניתנה לכך הסכמה מדעת על-ידיו" (שם, בעמ' 581). ואמנם, עם ההכרה בזכות לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, החלו בתי המשפט בהדרגה לפסוק פיצוי משמעותי בגין פגיעה זו, פיצוי המשקף את החשיבות שמעניקה שיטת המשפט לאינטרס הנפגע (ראו למשל: ע"א 9817/02 וינשטיין נ' ד"ר ברגמן ([פורסם בנבו], 16.6.2005); ע"א 8126/07 עיזבון ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010); וע"א 9936/07 בן דוד נ' ד"ר ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.11)).
לאור האמור, ובהתחשב בחומרת הפגיעה במקרה דנן, הייתי מציע לחברי לקבל את הערעור ככל שהוא נוגע לגובה הפיצוי בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, ולהעמידו על 200,000 ש"ח לאב ו- 100,000 ש"ח לאם.
המשנה-לנשיא
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ח' מלצר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיא א' ריבלין.
ניתן היום, כ"א באדר התשע"ב (15.3.2012).
רשלנות בהריון
רשלנות בלידה
ראשי נזק בתביעה
תחומי רפואה
